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Legalidade da cobrança da inclusão de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS

22/06/2021


Gabriel Felix Barbosa
Advocacia Moreno

 

O que é ICMS:

ICMS é a sigla para Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, regulamentado pela lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, também conhecida como lei Kandir, é o imposto que incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades, estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas. Dentre as incidências presentes na lei, as que serão importantes para o entendimento deste assunto são, no art. 2º:

[…]

“II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;”

 

O que é TUSD e TUST:

Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), qual seja a cobrança pelo transporte da energia elétrica que você consegue enxergar, por exemplo, nas linhas e postes, que levam a energia.

Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), é a cobrança pela distribuição de energia realizada pelas concessionárias.

A incidência do ICMS é sobre operações relativas à circulação de mercadorias, mas não qualquer circulação, é necessário que haja uma circulação jurídica que tenha por objeto a transferência de propriedade ou posse da mercadoria em um negócio mercantil. O art. 1º da lei Kandir apresenta:

“Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

As “operações” podem ser entendidas como atos jurídicos que têm por finalidade a transmissão de um direito entre partes que resulte na transferência de posse ou propriedade do bem.

No tocante à “circulação” podemos entender que se refere exatamente nessa transferência referida que ocorre com a “passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivale a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação, com mudança de patrimônio”.

Portanto, como o ICMS incide, via de regra, diretamente sobre o produto, qual seja na energia consumida, a discriminação da transmissão e da distribuição não poderiam compor a base de cálculo do Imposto.

A controvérsia resta sobre a mercadoria energia, atualmente, os Estados exigem o ICMS calculado não apenas sobre o preço do efetivo consumo de energia, mas também sobre todos os encargos inerentes a transmissão e distribuição.

Até a presente data, está determinada a suspensão de todos os processos em andamento sobre esta temática, aguardando a uniformização da jurisprudência no STJ em sede de recursos repetitivos, vide REsp 960.476/SC. Assevera o relator Herman Benjamin que o julgamento deve acontecer em 2021.

Caso o julgamento do STJ decida pela ilegalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS, os processos suspensos deverão seguir o precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Se ficou alguma dúvida, sinta-se à vontade para perguntar.