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DIFAL de ICMS para optantes do Simples Nacional.

DIFAL de ICMS para optantes do Simples Nacional.

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Muitas discussões são envolvidas quando o assunto é DIFAL e Simples Nacional.

A Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 1996 instituiu o Simples Nacional, tem a finalidade de simplificar a tributação das micro e pequenas empresas, unificando o recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais.

Pela nomenclatura dada ao instituto, fica explícita a intenção do legislador de facilitar o recolhimento dos tributos, unificando as obrigações fiscais em uma única guia (salvo algumas exceções) e reduzindo a carga tributária.

Na prática, os tributos das empresas do Simples Nacional são calculados mediante a aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, em seguida, o produto da arrecadação é partilhado entre os entes tributantes. 

Em contrapartida ao Regime Especial de Tributação, as empresas que adotarem esta sistemática, são vedadas de tomarem créditos tributários na entrada de mercadorias.

Destarte no âmbito público, iniciou-se uma guerra entre os estados para discutir, a qual ente pertencia a parcela de ICMS, quando as operações eram interestaduais.

Em vistas dessa situação, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 87/2015, na qual o ICMS passaria a ser partilhado entre o estado de origem, que é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal, e o estado de destino, ao qual cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88. 

Assim, a EC 87/2015 pretende compensar a repartição de receitas entre os entes federativos para impedir que só os estados de origem arrecadem.

Após a promulgação da EC 87/2015, foi publicado no Diário Oficial da União de 21 de setembro de 2015 o Convênio ICMS 93, com aprovação unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dispondo sobre os procedimentos a serem advertidos nas operações interestaduais de bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS.

No mencionado convênio, restou consignado que o diferencial de alíquota também abrangeria as empresas optantes do Simples Nacional, conforme cláusula 9ª:

“Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”.

Todavia, em 2018 o ministro Dias Toffoli concedeu a medida cautelar ad referendum no plenário, suspendendo a eficácia da cláusula supra.

Justificou o ministro Alexandre de Moraes que, com a implantação do DIFAL surge uma nova guia de recolhimento, que é a antecipação do ICMS na entrada no estado de destino, o que cria um regime desfavorável, perdendo por sua vez a qualidade de tratamento diferenciado do optante do SN. 

Logo, conforme decisão liminar e do julgamento, restou sedimentado que a imposição do Difal às empresas do Simples Nacional é uma grande ameaça à sua sobrevivência, podendo até reportar ao fechamento dos pequenos negócios brasileiros.

Mesmo suspenso, o artigo 9 do convênio 93 ICMS, a cobrança do DIFAL nas empresas do Simples continuam em algumas federações, inclusive lavrando autos de infração contra contribuintes que estejam inadimplentes com a obrigação.

No momento atual, em que todos estão fragilizados, o uso indiscriminado do recolhimento antecipado do ICMS, torna dramática a situação das empresas do Simples, com enorme oneração do imposto a pagar e dos custos burocráticos e financeiros.

Desse modo, o presente artigo, tem o escopo de ventilar a discussão do diferencial de alíquota de ICMS.

Até a presente data, 5 ministros já se manifestaram sobre a matéria, 4 deles em favor do contribuinte.

As empresas que estão no Simples e pretendem reduzir sua carga tributária, bem como receber os valores pagos nos últimos cinco anos, podem discutir a questão em juízo.

Imagem: canva.com